Contrato de trabalho, violência doméstica e direitos da mulher.

No campo do direito do trabalho, a Lei 11.340/2006, que trata de coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, também repercute diante do contrato de trabalho.

Antes de adentrarmos no tema central, precisamos distinguir a suspensão do contrato de trabalho e a interrupção. A principal diferença para distinguir os efeitos do contrato de trabalho, suspensão e interrupção, é de que na interrupção o empregado é remunerado, conta-se o tempo de serviço. Já na suspensão, o empregado não recebe salário, e não conta-se o tempo de serviço. A legislação trabalhista se encarrega de definir quando é suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.

Assim, diante da redação do parágrafo 2º, inciso II, do artigo 9º da Lei Maria da Penha, indaga-se se a previsão ali contida, é caso de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho.

Art. 9º A assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar será prestada de forma articulada e conforme os princípios e as diretrizes previstos na Lei Orgânica da Assistência Social, no Sistema Único de Saúde, no Sistema Único de Segurança Pública, entre outras normas e políticas públicas de proteção, e emergencialmente quando for o caso.

§ 2º O juiz assegurará à mulher em situação de violência doméstica e familiar, para preservar sua integridade física e psicológica:

II - manutenção do vínculo trabalhista, quando necessário o afastamento do local de trabalho, por até seis meses.

É compreensível que a mulher ofendida, pela qual encontra-se em situação de vulnerabilidade não venha a ser prejudicada também no seu contrato de trabalho, assegurando a lei a manutenção do vínculo trabalhista, quando afastada por até seis meses.

Justifica-se o afastamento da mulher do trabalho, ou porque labora no mesmo ambiente do agressor, ou ainda encontra-se incapacitada de exercer suas funções, necessitando de tratamento adequado para restabelecer sua saúde, seja física ou psíquica.

Em que pese a lei alcance os fins sociais, instituindo políticas públicas de proteção a mulher, vítimas de violência doméstica, em nada falou a lei, sobre quem deve pagar o salário neste período em que a mulher possa ficar afastada do trabalho no prazo de 6 meses. Ou seja, a lei 11.340 não menciona em nada, sobre os efeitos do afastamento ao trabalho e as obrigações trabalhistas e previdenciárias, como cômputo do tempo para férias, 13º salário e FGTS.

Sergio Pinto Martins (2021, p. 575), acrescenta que:

Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei (art. 5º, II, da Constituição). É o princípio da legalidade. Se não existe previsão da lei a respeito de pagamento de salário da empregada afastada por seis meses em razão de violência doméstica, não há obrigação do empregador de pagá-lo. O empregador não teve culpa ou deu causa a qualquer ato em relação a empregada para ter que pagar salários.

O entendimento consubstanciado parece ser justo, ao nosso ver, pois não pode o empregador responder economicamente pelo fato infeliz ocorrido com sua empregada, tendo em vista as inúmeras obrigações que já possui com seu empreendimento. Como dito alhures, busca-se manter o vínculo empregatício.

Diante da lei trabalhista, o afastamento da ofendida, enquadra-se como suspensão dos efeitos do contrato de trabalho, ou ainda, uma licença não remunerada.

Mas persiste a dificuldade da mulher prover sua subsistência com alimentação, moradia, tratamento de saúde e outras necessidades, pois uma vez que não esta percebendo salário, qual alternativa encontrada?

Neste sentido, Luciano Martinez (2021, p. 675) leciona que: 

Diante desse cenário, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em setembro de 2019 (ver Notícias do STJ, de 18­9­2019), adotou uma posição integrativa digna de nota. O referido Colegiado entendeu que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) deveria arcar com a subsistência da mulher que tivesse de afastar­-se do trabalho para proteger-­se de violência doméstica. Segundo o voto do relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, os traumas decorrentes da violência doméstica, por macularem a integridade física ou psicológica da vítima, haveriam de ser equiparáveis à enfermidade, o que justificaria o direito ao auxílio­doença.

A solução encontrada pelo Superior Tribunal de Justiça, encontra respaldo no artigo 226, parágrafo 8º da Constituição Federal de 1988 in verbis:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Destarte, a mulher como pessoa componente da família, sem mencionar sua função e importância no seio familiar, conta com a proteção do Estado, direito garantido constitucionalmente pelo legislador ordinário.

O direito e as leis, quando elaborados e aplicados pelo bem comum, cumprem a finalidade da justiça social, e ao mesmo tempo estar-se-á preservando pela dignidade da pessoa, neste caso das mulheres, no contexto que estão inseridas. 

Referências bibliográficas:

MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Saraiva, 2020. 9788553618408. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553618408/. Acesso em: 12 dez. 2021.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 37. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.

A historicidade do Direito Privado.

A história do Direito e do pensamento jurídico, devem ser os primeiros passos para o estudioso do direito compreender o funcionamento e a dinâmica da justiça. Os institutos jurídicos, e aqui vamos delimitar o direito privado, são experiências herdadas pelas civilizações passadas, que para os estudiosos do direito são antes de mais nada, fatores para conhecimento e aperfeiçoamento, das leis, da justiça.

Em se tratando de Direito Privado, a evolução histórica das pessoas e instituições, como a propriedade, os contratos, a família, o casamento, as obrigações, o negócio jurídico, ou seja, tudo que se refere aos interesses dos particulares, são sob o ponto de vista da ciência jurídica, matérias objeto de pesquisa e observação, que venham a contribuir com a legislação atual, e sobremaneira, com a pacificação e a ordem social, segurança jurídica e manutenção das instituições do Estado Democrático de Direito.

Ao olhar para a historicidade do Direito, Antonio Carlos Wolkmer (2019, p. 23), escreve que, de fato, trata-se de compreender a História como “manifestações de vida”. Como práxis interagidas por ações humanas. Repensa-se em outro sujeito concreto (sujeitos transindividuais) como fonte de legitimação de outra historicidade normativa, promovendo uma cultura alternativa e plural de legalidade que passa pela redefinição das suas fontes, de suas formas de representação, dos procedimentos normativos e de suas instituições no exercício de práticas sociais.

O direito privado tem sua formação com o Direito Romano. Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2019, p. 102) escreve que, a palavra privado tinha aqui o sentido de privus, do que é próprio, daquele âmbito em que o homem, submetido às necessidades da natureza, buscava sua utilidade como meios de sobrevivência.

E destaca Ferraz Júnior (2019, p. 102), quando Ulpiano, pois, distinguia entre jus publicum e jus privatum certamente tinha em mente a distinção entre a esfera do público, enquanto lugar da ação, do encontro dos homens livres que se governam, e a esfera do privado, enquanto lugar do labor, da casa, das atividades voltadas à sobrevivência.

Para que não fique dúvidas sobre o conteúdo do direito privado, Venosa (2018, p. 39) disserta que, o direito privado é aquele que tradicionalmente regula o ordenamento dos interesses dos particulares, sendo o Direito Civil o ramo do direito privado por excelência. À medida que questionamos o que devem os membros da sociedade uns aos outros, ou o que é meu e o que é teu; quando analisamos as relações entre os indivíduos, na família ou fora dela, as relações entre marido e mulher, pais e filhos e as relações dos indivíduos com as pessoas jurídicas, associações e sociedades, estamos no ramo do direito privado que se denomina Direito Civil.

Rodrigo Freitas Palma (2018, p. 192) escreve que, influenciados pelos preceitos doutrinários propostos pelos romanos estão, marcadamente, países da América Latina, como o Brasil, e outros tantos da Europa: Portugal, Espanha, França, Itália, Alemanha, Áustria, Suíça e Escócia, só para citar alguns exemplos.

Como fonte do Direito Privado, podemos citar, no Direito Romano, a Lei das XII Tábuas, pela qual explica Rodrigo Arnoni Scalquette (2020, p. 39), a Lei das XII Tábuas é o documento jurídico romano do período arcaico em que foram codificadas as regras costumeiras. As leis foram escritas em 12 (doze) tábuas de madeira colocadas na entrada do forum romano para que toda população pudesse conhecê-las. É considerada a fonte de todo direito romano.

Destacamos, todavia, que a grande contribuição do Direito Romano ao direito privado, foi o Corpus Juris Civilis de Justiniano. Ressalta Rodrigo Palma (2018, p. 235), sabe-se que o Corpus Juris Civilis teve um valor fundamental no renascimento do Direito romano entre muitos países ocidentais, mas de modo especial na França, Alemanha, Espanha e Portugal. Por meio dessa monumental obra e da iniciativa de Justiniano se possibilitou o estudo e a retomada das instituições jurídicas clássicas e da aceitação dos princípios gerais fundamentais que hodiernamente norteiam a percepção legal de inúmeros juristas do mundo todo.

Em consonância com o que já expomos, José Manual Sacadura Rocha (2015, p. 155) ensina:

Roma desenvolveu excepcionalmente o Direito Privado (e Civil) no Ocidente. Em parte devido a uma tradição familiar tipicamente privada, fundamento anterior à própria fundação da cidade, baseline, portanto, da legislação positivada outorgada pelos reis ou pelos príncipes, ou mesmo, no caso romano, do Senado: esse instituto basilar, tanto para o Direito Civil como Penal, é a figura do paterfamilias. Chefe familiar absoluto, essa figura de pátrio poder é inerente aos costumes de formação da família nas mais arcaicas formações dos grupos sociais, e permaneceu arraigada nos avanços de legislação que ao longo dos séculos os romanos, aliás, como as demais sociedades antigas, procuraram desenvolver em matéria de Direito Privado.

Destarte, o que contribuiu com o desenvolvimento do Direito Privado foi sem dúvidas, a prestação da tutela jurisdicional, de acordo com Sacadura Rocha (2015, p. 155), outro motivo pelo qual o Direito Privado romano se desenvolveu fortemente deve-se à estrutura jurisdicional do Estado, e ao papel exercido pelos magistrados que também inovaram ao que hoje conhecemos como competência. Enquanto os Cônsules se mantinham atentos às grandes discussões jurídico-políticas, transitando entre o Senado e o César, os Pretores dedicavam-se a atender na prática às demandas e conflitos das populações, definindo e julgando com base na Constituição imperial, mas tendo que a adaptar aos reclames de novas gentes, novas culturas e novas reivindicações.

A história do Direito Privado se revela, no entanto, após o Direito Romano, pelo Direito Medieval, Germânico, Moderno e Pós Moderno, absorvendo as necessidades e características de cada fase e acontecimento histórico nas sociedades, além de um aprimoramento constante da legislação.

Ainda que meramente uma discussão teórica, os estudos acadêmicos em direito privado devem ser continuados e registrados, com finalidade de promover a harmonia e a paz social, naquelas relações jurídicas em que não cabe ao Estado o poder de interferir, e sim, proteger.  

Referências bibliográficas:

CARLOS, WOLKMER,. A. História do Direito no Brasil - Tradição no Ocidente e no Brasil. São Paulo: Grupo GEN, 2019. 9788530987305. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530987305/. Acesso em: 06 nov. 2021.

SAMPAIO, FERRAZ.Jr.,. T. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Grupo GEN, 2019. 9788597021417. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597021417/. Acesso em: 07 nov. 2021.

SALVO, VENOSA,.Sílvio. D. Introdução ao Estudo do Direito, 6ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2018. 9788597018592. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597018592/. Acesso em: 07 nov. 2021.

PALMA, Rodrigo. F. História do Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 2018. 9788553610259. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553610259/. Acesso em: 07 nov. 2021.

SCALQUETTE, Rodrigo. A. Lições Sistematizadas de História do Direito. São Paulo: Grupo Almedina (Portugal), 2020. 9788584935758. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788584935758/. Acesso em: 07 nov. 2021.

ROCHA, JOSE.MANUAL. S. História do Direito no Ocidente. São Paulo: Grupo GEN, 2015. 978-85-309-6434-4. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-6434-4/. Acesso em: 07 nov. 2021.

Direito Privado: conceito, método e abrangência.

Quem se dedica a investigar a parte teórica do Direito, como ciência jurídica, lida com, além de conceitos e natureza jurídica, divisões e limites de aplicação e compreensão do Direito. Assim ocorre com o Direito Público e o Direito Privado.

Nossa proposta é identificar neste texto o Direito Privado, seu conceito e sua importância prática, no ordenamento jurídico e na administração da justiça. Assim indagamos, se é possível compreender o Direito Privado isoladamente, se podemos afirmar ser um método, ou uma simples definição do Direito, se há uma classificação no seu conteúdo.

Para estudar o Direito Privado, precisamos firmar um marco na história do Direito. O Direito Romano é a fonte do Direito Privado, é a experiência prática de sua aplicação e eficiência. Aliás, devemos admitir que o Direito Romano serve de estrutura jurídica para o sistema legislativo e judiciário nos dias atuais.

Não pretendemos neste estudo, elevar o Direito Privado como único caminho a exercer o direito. Não é objetivo deste texto revelar a função exclusiva do Direito Privado, pois como veremos, as relações jurídicas são complexas suficientes para necessitarem de uma solução interdisciplinar do Direito.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2019, p. 102) ensina que, quando Ulpiano, pois, distinguia entre jus publicum e jus privatum certamente tinha em mente a distinção entre a esfera do público, enquanto lugar da ação, do encontro dos homens livres que se governam, e a esfera do privado, enquanto lugar do labor, da casa, das atividades voltadas à sobrevivência.

Um fator determinante para distinguir o Direito Privado é o interesse, como leciona Paulo Dourado de Gusmão (2018, p. 144), os juristas, desde os romanos, têm tentado dar as razões dessa distinção. O critério mais antigo, que vem desde os romanos, é o do “interesse”.

Não encontramos na doutrina jurídica um conceito taxativo de Direito Privado, mas sim o que o termo "Direito Privado" traduz, que nada mais é, que o direito dos particulares, a defesa dos interesses particulares, em que o Estado não é legitimado a interferir, a opinar.

Assim uma relação contratual de compra e venda de um veículo, o direito entre o credor e o devedor só a eles interessa, pois há uma obrigação pactuada entre as partes, que se resolve na relação jurídica havida.

Também é direito privado, a relação entre empregado e empregador, regida pelas normas do direito do trabalho, pois fazem contrato entre si. 

O Direito Civil é o ramo do direito eminentemente privado, pois lida com direitos e relações pessoais, obrigacionais, contratuais, com propriedade, bens, e relações familiares. Embora é função do Estado proteger a família, é este é um dos motivos que se fala em publicização do direito privado.

Neste diapasão Venosa (2021, p. 23), sobre o tema, escreve que, o mencionado direito de família tende a publicizar-se mais profundamente em razão de ordenar um organismo de vital importância para o Estado. (...) Enfim, há uma crescente interpenetração de normas de direito público no direito privado.

Uma outra característica apontada por Gusmão, é de que o direito público é irrenunciável, enquanto que o direito privado admite renúncia (p. 144).

Analisa Venosa (2018, p.22) que, por mais que se busque, não existe um critério racional e definitivo para a distinção entre direito público e direito privado (Batalha, 2000:449).

O direito privado, no entanto, de acordo com a doutrina é o Direito Civil e Comercial, para alguns juristas é também o Direito do Trabalho, há quem defenda que o Direito do Trabalho é direito público.

O interesse particular é o que define o direito privado, ao nosso ver não é um método, mas sim uma categoria do Direito, que tem o condão de limitar a aplicabilidade das leis no caso concreto, e a atuação do Poder Judiciário.

Referências bibliográficas:

SALVO, VENOSA,.Sílvio. D. Introdução ao Estudo do Direito, 6ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2018. 9788597018592. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597018592/. Acesso em: 05 nov. 2021.

SAMPAIO, FERRAZ.Jr.,. T. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Grupo GEN, 2019. 9788597021417. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597021417/. Acesso em: 05 nov. 2021.

DE, GUSMÃO,.Paulo. D. Introdução ao Estudo do Direito, 49ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2018. 9788530979768. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530979768/. Acesso em: 05 nov. 2021.

Alimentos compensatórios: um instituto do direito estrangeiro?

É de nosso conhecimento que alguns institutos do Direito de Família, previstos no Código Civil Brasileiro de 2002, refletem a experiência histórica e cultural do Direito Romano, Germânico e Canônico.

Investigamos nesta toada, o instituto dos alimentos compensatórios, seu conteúdo e suas regras tratadas pela doutrina do Direito Civil, e também como vem sendo interpretado pelos Tribunais de Justiça no Brasil, por meio da jurisprudência.

Em linhas gerais, entende-se por alimentos compensatórios uma prestação pecuniária, que visa assistir uma das partes, quando na opção pelo fim do casamento ou união estável, e um dos cônjuges ou companheiros está sobre a administração dos bens do casal percebendo os frutos,  pela qual considera-se prejudicado o divorciando ou divorcianda por não ter acesso ao patrimônio do casal, o que lhe causa desequilíbrio econômico, sendo necessário a fixação do quantum para prover a subsistência do consorte, enquanto não houver a partilha definitiva dos bens.

A doutrina adverte que, o instituto dos alimentos compensatórios, tem seu início no direito alemão, sendo mais tarde adotado pela legislação francesa e espanhola, e seu objetivo é assegurar a condição econômica do ex-casal, diante de seus bens, enquanto não há a decretação do divórcio.

O operador do Direito, não deve confundir os alimentos compensatórios com os alimentos transitórios. Os alimentos compensatórios possuem mais uma verba indenizatória, enquanto não há uma definição da partilha dos bens do ex-casal. Já os alimentos transitórios, são aqueles decorrentes da obrigação alimentar, até que o alimentando consiga prover seu próprio sustento. No entanto, os alimentos compensatórios ou transitórios, não possuem previsão legal no ordenamento jurídico Brasileiro, sendo uma construção doutrinária e jurisprudencial.

No Brasil o artigo 1.566, inciso III do Código Civil, dispõe que são deveres de ambos os cônjuges, a assistência mútua, o que decorre deste dispositivo as obrigações alimentares.

Corroborando com o que já foi dito, é o conceito de alimentos compensatórios dado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS. Os alimentos compensatórios - não previstos no ordenamento jurídico pátrio - são admitidos pela doutrina e pela jurisprudência com o objetivo de equilibrar o padrão de vida do casal, compensando o desequilíbrio gerado pelo rompimento da relação com frutos advindos de negócios constituídos na constância da união estável ou imóveis, também adquiridos neste período, visto que sobre eles a agravante tem direito à meação, de forma que não seria adequado que o varão desfrutasse da integralidade sem nada repassar para ela. No caso, não há, ao menos até o momento, prova de que o agravado esteja usufruindo com exclusividade de renda gerada por patrimônio comum, de modo a justificar o pagamento de alimentos compensatórios. PROVIMENTO NEGADO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70067572883, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 02/12/2015) (TJ-RS - AI: 70067572883 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 02/12/2015, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 04/12/2015)

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais, recentemente julgou pela inviabilidade dos alimentos compensatórios, quando não comprovado que os bens do casal, esteja sendo administrado exclusivamente pelo varão:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALIMENTOS PROVISÓRIOS - BINÔMIO - NECESSIDADE/POSSIBILIDADE - PARADIGMA - DIGNIDADE HUMANA - MÍNIMO EXISTENCIAL - ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS - CABIMENTO - ADEQUAÇÃO. - Nos termos do art. 1.694, § 1º, do Código Civil, os alimentos devem ser arbitrados em patamar a promover, equilibradamente, ideal proporcionalidade entre as necessidades presumidas do alimentando e a capacidade contributiva de seu genitor - A obrigação alimentar se insere na jurisdição de equidade, devendo o valor arbitrado observar o binômio necessidade/possibilidade, utilizando-se como paradigma a dignidade da pessoa humana norteada na garantia do mínimo existencial, preservando também as condições de subsistência digna do alimentante - A fixação de alimentos compensatórios depende da prova de uso exclusivo das coisas comuns por apenas um dos consortes - Não comprovado que os bens do casal estão sendo administrados exclusivamente pelo varão, afigura-se incabível a fixação de valor a título de alimentos compensatórios, que visam atender as necessidades do cônjuge virago, em padrão de vida compatível com o que a família desfrutava. (TJ-MG - AI: 10000210319638002 MG, Relator: Renato Dresch, Data de Julgamento: 22/07/2021, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/07/2021)

Os alimentos compensatórios podem ser compreendidos através dos princípios da solidariedade e da boa fé objetiva. Alguns doutrinadores destacam que, não se deve incentivar o ócio, ou o enriquecimento sem causa. A ideia dos alimentos compensatórios é buscar um equilíbrio financeiro na vida do ex-casal.

Do ponto de vista processual, ao nosso ver, os alimentos compensatórios devem ser requeridos como tutela antecipada, quando da propositura da Ação de divórcio ou dissolução.

Demonstrado a plausibilidade do direito e a necessidade, via de regra da divorcianda, o juiz deve fixar os valores em caráter transitório, em homenagem a equidade.

Concluímos afirmando que, o instituto dos alimentos compensatórios é um instituto estrangeiro, que dentre tantos outros institutos já recepcionados pelo ordenamento jurídico, contribui a fim de solucionar os conflitos familiares a quem incumbe o Poder Judiciário decidir. 

  

Emiliano Cruz da Silva é Especialista em Direito Civil, e Advogado Trabalhista no escritório Albert Zilli dos Santos em Criciúma-SC. e-mail para contato: emiliano53338@oab-sc.org.br 

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Uma alusão à obrigação de meio, de resultado e de garantia.

Nosso ponto de partida é o conceito de direito obrigacional presente nas relações jurídicas entre os particulares. O direito das obrigações é enquanto ramo do Direito Civil, na perspectiva de ciência jurídica, o instituto que regula um vínculo jurídico na relação entre credor e devedor, onde o devedor é obrigado a cumprir ou satisfazer uma prestação ao credor, titular de um direito.

Na condição de ramificação do Direito Civil, o direito obrigacional possui vasto conteúdo. Estuda-se as modalidades de obrigações, transmissão, adimplemento, inadimplemento, extinção, entre outros.

Nossa proposta é fazer uma alusão à obrigação de meio, de resultado e de garantia. Nem sempre no ato de se relacionar em sociedade, conseguimos distingui-las.

É muito comum esperar do médico, do advogado, do transportador, do vendedor, uma obrigação de satisfação do serviço contratado, mas como elas se configuram? Quando será uma ou outra? O que diz a lei, a doutrina e jurisprudência brasileira?

Trata-se de uma consequência, de uma expectativa da relação obrigacional. Tem haver com sua finalidade. No entanto não está positivada no Código Civil, mas é uma construção de entendimento da doutrina e da jurisprudência.

Determinadas obrigações são enquadradas como de meio ou de resultado. Atribui-se a René Demogue (1925), jurista francês, a concepção desta teoria.

A doutrina considera as obrigações de resultado a regra geral, sendo as de meio uma exceção. Neste diapasão, a obrigação de resultado é aquela esperada pelo credor. Está relacionada com a finalidade da obrigação contratada. Por exemplo, a contratação de uma transportadora para transportar determinado objeto com segurança a um determinado destino. O cumprimento da obrigação se realizará com o resultado, que é o transporte da coisa com segurança.

Um exemplo manifesto na jurisprudência Brasileira, é o tratamento ortodôntico como obrigação de resultado:

TRATAMENTO ORTODÔNTICO. RESTITUIÇÃO. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. 1.- Os tratamentos ortodônticos se constituem em obrigação de resultado e não de meio. 2.- Não alcançado o proveito para o consumidor deve os valores pagos ser restituídos. Negado provimento ao recurso. (TJ-RS - Recurso Cível: 71002582393 RS, Relator: Eduardo Kraemer, Data de Julgamento: 06/12/2010, Terceira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 14/12/2010)

Na obrigação de resultado a culpa do devedor é presumida, uma vez não atingido o resultado pretendido pelo credor, salvo se caso fortuito ou força maior.

A cirurgia plástica é outro exemplo de obrigação de resultado, conforme entendimento jurisprudencial:

INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - ERRO MÉDICO - CIRURGIA PLÁSTICA - OBRIGAÇÃO DE RESULTADO - DANO MORAL CONFIGURADO. Sendo a cirurgia plástica uma obrigação de resultado, deve o médico operador zelar por garantir a obtenção do resultado prometido ao paciente, obrigando-se a indenizá-lo pelos danos sofridos, quando a intervenção der causa a cicatrizes anteriormente inexistentes. O dano simplesmente moral, sem repercussão no patrimônio, não há como ser provado. Ele existe tão-somente pela ofensa, e dela é presumido, sendo o bastante para justificar a indenização. Assim, restando comprovada a existência de cicatrizes decorrentes de cirurgia plástica procedida sem os cuidados necessários, patente o dever de indenizar. (TJ-MG - AC: 10024043398239002 Belo Horizonte, Relator: Duarte de Paula, Data de Julgamento: 12/09/2007, Câmaras Cíveis Isoladas / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/09/2007)

Os efeitos das obrigações de resultado, são matérias amplamente tratadas pela responsabilidade civil, como podemos perceber das ementas colacionadas acima.

Mormente, a obrigação de meio é aquela que o devedor empreende seu conhecimento, sua técnica e suas habilidades para atingir o objetivo esperado, ainda que o resultado não se concretize.

Os devedores da obrigação de meio, respondem civilmente se provada sua culpa, (imprudência, negligência ou imperícia). 

É o caso dos profissionais liberais, como advogados e médicos. Não se pode garantir que o advogado vai conseguir uma decisão judicial procedente no processo, pois não depende exclusivamente de si o resultado.

O mesmo ocorre com o médico, que também não consegue garantir a cura do paciente com o tratamento realizado. In casu, na obrigação de meio, recai sobre o credor o ônus da prova, de que o devedor não agiu corretamente, agindo com culpa.

Vale destacar o entendimento da jurisprudência, em relação a obrigação de meio, em caso de fertilização in vitro:

RESPONSABILIDADE CIVIL. FERTILIZAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. INEXISTÊNCIA DE CERTEZA DO RESULTADO. 1.- Conforme se infere a parte autora celebrou negócio jurídico com a parte ré objetivando a fertilização IN VITRO. 2.- A controvérsia central da lide reside se as informações prestadas pela parte ré se revelaram satisfatórias. 3.- A prova produzida não permite concluir que efetivamente tenha ocorrido falha em tais informações. 4.- A fertilização IN VITRO não se constitui em obrigação de resultado, mas típica hipótese de obrigação de meio. O prestador da atividade não pode assegurar que efetivamente venha a ocorrer a gravidez. 5.-Ausente o sucesso na inseminação não se revela possível a devolução dos valores dispendidos com o procedimento.APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (TJ-RS - AC: 70081439218 RS, Relator: Eduardo Kraemer, Data de Julgamento: 20/11/2019, Nona Câmara Cível, Data de Publicação: 22/11/2019)

 

Destarte, cita-se a jurisprudência em relação a obrigação de meio do médico, uma vez que em perícia realizada não constatou a presença de erro, falha ou omissão do profissional:

RESPONSABILIDADE CIVIL. MÉDICO. CIRURGIA. OBRIGAÇÃO DE MEIO. ERRO. PERÍCIA. ; Como regra, a responsabilidade do médico depende da presença de erro ou falha no serviço prestado (CDC, art. 14, § 4º).No caso, a obrigação é de meio e a perícia não indicou a presença de erro, falha ou omissão pelos médicos demandados. Sentença de improcedência. Apelação não provida. (TJ-RS - AC: 70070328588 RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Data de Julgamento: 24/11/2016, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: 01/12/2016)

Diferentemente da obrigação de meio e de resultado, é a obrigação de garantia. Esta prevista no Código Civil Brasileiro de 2002.

A obrigação de garantia tem a função de eliminar um risco do inadimplemento da obrigação em relação ao direito do credor. O caso fortuito e a força maior não constitui fator para isentar o devedor da obrigação de garantia.

Entrementes, a doutrina cita como exemplos de obrigações de garantia: o segurador junto ao segurado (art. 757 do Código Civil), o fiador em relação ao credor (art. 818 do Código Civil), e o vendedor em relação aos vícios redibitórios (art. 443 do Código Civil).

O direito das obrigações apresentam uma função indispensável para a economia e geração de riquezas, uma vez que asseguram as partes da relação obrigacional, tanto o direito do credor, quanto o adimplemento da obrigação pelo devedor, uma vez constatado o inadimplemento, é possível se utilizar dos institutos previstos em lei, ou decorrente do entendimento jurisprudencial e doutrinário.

Herança digital: desafios e perspectivas para o direito sucessório Brasileiro.

O Direito e as Leis se adéquam com as necessidades dos homens na sociedade. É partindo desta premissa que enfrentamos o tema da herança digital, uma nova concepção de sucessão no direito Brasileiro.

A herança digital não possui legislação regulamentando-a no Brasil.

A nova era da tecnologia, que modificou a forma do homem se relacionar na sociedade com seus bens, exige do sistema jurídico uma solução, uma destinação do seus bens, e inclusive os bens virtuais que vamos discorrer neste artigo, após a morte do autor da herança.

A verdade é que, precisamos compreender a herança digital a luz do direito sucessório, na nova fase do Direito que se inaugura, para alguns a contemporaneidade, para outros a pós-modernidade, ou a hipermodernidade.

De antemão, se adverte ao leitor que o tema deste artigo é tão importante, quanto o projeto de Lei 3.050/2020, que tramita na Câmara dos Deputados, atualmente na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, pela qual inclui no Código Civil o direito de herança digital. Também acrescentamos que, existem outros projetos de lei em tramitação além do acima citado, inclusive alguns já foram arquivados.

Não pretendemos dissertar sobre o tema no presente artigo, mas sim levantar alguns questionamentos ou apontamentos como objetivo também de participar de alguma forma, do debate e da construção da legislação, com intuito de regular essa nova modalidade de sucessão.

Mormente, a herança digital pode ser compreendida como todo o patrimônio digital do de cujus, como livros (produção intelectual na internet), fotos, vídeos, músicas, assinaturas digitais, redes sociais, moedas eletrônicas (bitcoin), aplicações financeiras, contas de e-mails, arquivos em nuvem, enfim, todos os bens que de alguma forma estão abrangidos pelo mundo da tecnologia, da informática, de cunho pecuniário, material ou artístico, que acrescem de alguma forma o patrimônio do de cujus, capaz de ser transmitido a seus herdeiros.

Um exemplo bem em alta sobre herança digital, são as contas virtuais dos influenciadores digitais, que movimentam a economia na rede.

A ausência de legislação a respeito, desafia o Poder Judiciário a decidir sobre três grandes institutos do Direito Civil, os direitos personalíssimos do de cujus, o direito à propriedade, e os direitos sucessórios dos herdeiros.

Discute-se também, a possibilidade ou não, da violação da privacidade, corolário do princípio da dignidade humana do morto.

Algumas redes sociais, como facebook, twitter e instagram, já possuem uma política de sucessão da conta ou transmissão do titular, em caso do falecimento.

O Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, em recente decisão, entendeu ser direito personalíssimo da titular da conta do facebook, em encerrar o acesso com a sua morte, não se transmitindo por herança:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – EXCLUSÃO DE PERFIL DA FILHA DA AUTORA DE REDE SOCIAL (FACEBOOK) APÓS SUA MORTE – QUESTÃO DISCIPLINADA PELOS TERMOS DE USO DA PLATAFORMA, AOS QUAIS A USUÁRIA ADERIU EM VIDA – TERMOS DE SERVIÇO QUE NÃO PADECEM DE QUALQUER ILEGALIDADE OU ABUSIVIDADE NOS PONTOS ANALISADOS – POSSIBILIDADE DO USUÁRIO OPTAR PELO APAGAMENTO DOS DADOS OU POR TRANSFORMAR O PERFIL EM "MEMORIAL", TRANSMITINDO OU NÃO A SUA GESTÃO A TERCEIROS – INVIABILIDADE, CONTUDO, DE MANUTENÇÃO DO ACESSO REGULAR PELOS FAMILIARES ATRAVÉS DE USUÁRIO E SENHA DA TITULAR FALECIDA, POIS A HIPÓTESE É VEDADA PELA PLATAFORMA – DIREITO PERSONALÍSSIMO DO USUÁRIO, NÃO SE TRANSMITINDO POR HERANÇA NO CASO DOS AUTOS, EIS QUE AUSENTE QUALQUER CONTEÚDO PATRIMONIAL DELE ORIUNDO – AUSÊNCIA DE ILICITUDE NA CONDUTA DA APELADA A ENSEJAR RESPONSABILIZAÇÃO OU DANO MORAL INDENIZÁVEL - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - AC: 11196886620198260100 SP 1119688-66.2019.8.26.0100, Relator: Francisco Casconi, Data de Julgamento: 09/03/2021, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/03/2021)

Devido ser um fato recente no direito sucessório Brasileiro, há pouca orientação jurisprudencial e contribuição da doutrina civilista neste sentido. Alguns doutrinadores também sustentam que, não há em que se falar em transmissão da herança, pois o direito morre com o titular. 

Este pois, não é nosso entendimento. Adotamos o posicionamento da doutrina majoritária, que orienta para a linha do planejamento sucessório. Ou seja, o titular do bem digital deve, sobremaneira, fazer um testamento sobre quem vai administrar suas contas digitais e seu patrimônio, a fim de melhor evitar litígio no Poder Judiciário.

Assim como na sucessão hereditária atual, já se enfrenta conflitos, como indivisibilidade do bem, herdeiros em condomínio, consenso entre os herdeiros de quem vai administrar o objeto, entre outros, certamente na herança digital também se enfrentará discussões desta natureza.

Portanto, não basta apenas o legislador positivar a herança digital. É preciso ir além, e prever ainda que (im) possível todas as hipóteses na sua regulamentação.

Em mais uma matéria da vida humana, é provocado o Poder Judiciário a se manifestar, pela qual sua tarefa é prestar aos jurisdicionados a correta aplicação do Direito e se aproximar do ideal de Justiça, refletindo na pacificação e na ordem social.

Hipoteca, penhor e anticrese: uma compreensão das modalidades dos direitos reais de garantia.

A garantia real é um procedimento previsto no Código Civil Brasileiro de 2002, que tem como objetivo dar maior segurança ao credor, uma vez que o patrimônio do devedor  fica condicionado até o cumprimento da obrigação creditícia.

Neste breve estudo destacamos as três principais garantias: hipoteca, penhor e anticrese. Sendo que há ainda a Lei n. 13.043/2014, que trata da alienação fiduciária em garantia.

Não podemos compreender os institutos enunciados sem mencionar o Direito Romano. Os Romanos consideravam a vida do devedor, como garantia da dívida. Com a evolução da sociedade, passou-se então a ser considerado como garantia, a liberdade da pessoa. Mas foi com as conquistas dos direitos e garantias fundamentais, que o patrimônio do devedor, a coisa, passou a responder por suas dívidas.

No Brasil, já houve a possibilidade de prisão civil pela insolvência do devedor, o que mais tarde o STF declarou sua inconstitucionalidade.

As garantias reais foram muito bem empregadas, em contratos de financiamentos de bens móveis, principalmente em contratos de veículos, fato este considerado importante para a economia do país.

Importa destacar que, o credor possui o direito ao valor da coisa, e não a coisa propriamente dita, razão esta que alguns doutrinadores sustentam que o direito real de garantia é limitado.

O artigo 1.424 do Código Civil de 2002, em homenagem ao princípio da especialidade, exige o cumprimento de alguns requisitos para a efetivação da garantia, in verbis:

Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:

I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;

II - o prazo fixado para pagamento;

III - a taxa dos juros, se houver;

IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.

Destarte, as garantias de direitos reais podem ser extintas pelo pagamento do débito, pela excussão com penhora e hasta pública, pela renúncia do credor,  ou ainda pela confusão entre credor e devedor.

A hipoteca, é um instituto que tem suas origens na codificação de Justiniano. É bem verdade que a hipoteca, com o aperfeiçoamento das leis e práticas do comércio, permaneceu em nossas legislações como um direito real de garantia, exercendo uma função de dar maior segurança jurídica nas relações entre os particulares. Pois o objetivo é a solvabilidade do crédito.

Neste diapasão, conceituamos a hipoteca como um direito real que recaí sobre o imóvel do devedor, a fim de garantir o adimplemento da obrigação pactuada, uma vez o devedor não satisfeito a obrigação, o credor tem o direito de executar a coisa para si, podendo ainda recair em imóvel de terceiro, que não integra a relação entre credor e devedor.

A hipoteca exerce assim, uma função de garantia para o credor, uma probabilidade de adimplemento da obrigação negocial. Destacamos que a hipoteca é indivisível. Caso as partes assim decidirem, podem especificar sobre em qual coisa recairá a hipoteca, afastando no entanto a indivisibilidade.

Mormente, a hipoteca pode ser convencional, aquela em que as partes melhor pactuam. Ou legal, aquela determinada por lei, ou judicial, por meio da sentença.

Já o penhor, pode ser conceituado como, o instituto de direitos reais de garantia, que recaí sobre a coisa móvel, cuja a posse da coisa é transferida ao credor, na hipótese de inadimplemento da obrigação. Nessa toada é o artigo 1.431 do Código Civil Brasileiro: "Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação".

Em exceção a regra vem o parágrafo único do artigo acima transcrito, in verbis: "No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar".

O penhor também pode ser convencional, legal, rural (agrícola e pecuário), industrial, mercantil, de veículos, de títulos de crédito.  Sua extinção também decorre do adimplemento da obrigação.

Em que pese ser um instituto de pouca utilização nos dias atuais, a anticrese também é um instituto de direito real de garantia.

Ocorre a anticrese quando, ao credor é transferido a posse de coisa imóvel, para que os frutos percebidos da coisa, sejam amortizados da dívida, objeto da relação obrigacional.

A doutrina menciona ser uma prática entre o direto grego e egípcio. Não se tem relatos históricos, sobre a autonomia deste instituto, entre os Romanos, para eles, a anticrese era um anexo ao penhor, ou à hipoteca.

O artigo 1.506 do Código Civil de 2002, se encarregou de disciplinar a anticrese: "Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos".

O credor anticrético, possui a responsabilidade de administrar a coisa, fruindo dos frutos e utilidades, mas não está isento de prestar contas, sendo que deverá apresentar anualmente, balanço de sua administração. É o teor do artigo 1.507 do Código Reale.

Sem a intenção de esgotar o assunto sobre os direitos reais de garantia, revisitamos brevemente os institutos, que possuem uma função de garantir as relações obrigacionais entre credores, devedores e terceiros. 

Os direitos reais são, todavia, um dos pilares do Direito Civil, com grande importância prática nas relações jurídicas entre os particulares, com reflexos na economia e na geração de riquezas, e ao mesmo tempo contribuem para a ordem e a pacificação social.

Uma pessoa me perguntou: Direito Civil é o Direito Penal?

Na minha postagem de hoje, resolvi fugir do rigor científico. Talvez seja uma forma de resolver uma angústia momentânea. Penso, compartilho, escrevo, publico.

Estava no meio social na data de hoje, e durante a conversa a pessoa me perguntou em que área do Direito eu atuava. Fiquei muito feliz pelo fato da pessoa se interessar em saber o que faço, mas ao mesmo tempo fiquei aflito com a minha resposta, e o que a pessoa iria entender.

E respondi. Eu atuo na área do Direito Civil, com toda convicção. Prontamente a pessoa disse: ah, Direito Civil é o Direito Penal?

Após a indagação, percebi o tamanho do problema que se passava. Como explicar que Direito Civil não é o Direito Penal? Parece óbvio, uma coisa é uma coisa, a outra é outra, mas muitas pessoas não conseguem distinguir a ramificação do Direito. Mas está tudo bem, essas pessoas não cursaram 5 anos ou mais Bacharel em Direito.

Posso te contar como saí dessa situação. Eu expliquei a pessoa que Direito Civil são todos os atos da vida cível, que envolvem as pessoas, obrigações, contratos, responsabilidade civil, coisas, famílias e sucessões. Ficou por aqui. A pessoa viu o tamanho do problema e mudou de assunto. 

E é sobre isso que quero falar nesta postagem. O que é o Direito Civil? Em um dos capítulos do meu livro Delineamentos de Direito Civil, eu escrevo sobre a dimensão do Direito Civil. Precisamos compreender definitivamente, que o Direito Civil não é só obrigações, não é só contratos, não é só família. O Direito Civil é antes de tudo, um ramo da ciência jurídica, de natureza privada, que regula os atos, ainda que complexos e diversos, das pessoas em sociedade na sua particularidade.

Particularidade aqui, eu destaco, que significa dizer que, não é a relação da pessoa com o Estado, com o direito público, isso é uma outra conversa.

Particularidade aqui, é aquela relação que não tem a ingerência do Estado, ainda que isso seja uma simples ideologia, ou um dogma jurídico.

E as pessoas não tem, o que chamo de "consciência jurídica", ou ainda "discernimento jurídico", quando contrai uma obrigação ou um direito, por meio do negócio jurídico, por exemplo. Isso porque não conhece a lei. O Código Civil Brasileiro contém 2.046 artigos, um dos diplomas mais desenvolvidos e eficientes da legislação privada, e mesmo assim, não conseguimos abarcar a resolução de todos os problemas criados pelas pessoas na sociedade, no dia a dia, no ato de se relacionar.

Mas assim como já concebia os Romanos, a lei ainda é o sistema mais eficaz, para estabelecer e preservar a paz e a manutenção social. A civilização Romana, revela a história, cumpria a lei na sua integralidade, o sistema legislativo era altamente eficiente.

Precisamos (re) pensar o Direito Civil. É nosso dever enquanto Operadores do Direito utilizar o sistema para contribuir com o bem estar social. Não devemos admitir a ameaça ou lesão ao direito. 

Catarina, minha filha de 6 anos, já tem noção que papai estuda o Direito Civil. Talvez o ato de coragem em responder o que é o Direito Civil, é o primeiro passo para conscientizar, a importância deste ramo do Direito na vida das pessoas em sociedade. 

Agora menos angustiado, já me sinto pronto para o próximo desafio, de explicar a pessoa que me perguntar o que é o Direito Civil!

Obrigado pela sua atenção. Um abraço. 

Inventário judicial e extrajudicial: uma contribuição doutrinária.

Segundo o dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, inventário é a listagem detalhada das propriedades deixadas pela pessoa que morreu, para que a partilha dos bens seja efetuada. No sentido jurídico do termo, é a Ação que se move com a intenção de listar e, posteriormente, dividir os bens.

No Brasil, o inventário pode ser judicial e extrajudicial. O inventário judicial tem base legal nos artigos 1.991 a 2.027 do Código Civil de 2002, e artigos 610 a 667 do Código de Ritos. Já o inventário extrajudicial, tem amparo legal na Lei 11.441/2007.

O inventário judicial ocorrerá sempre que houver testamento, herdeiros incapazes, e não há consenso com a partilha dos bens, necessitando a intervenção do poder judiciário para dirimir o conflito familiar.

O inventário extrajudicial, é o procedimento administrativo, via cartório registral, quando não houver testamento deixado pelo morto, os herdeiros manifestarem concordância na divisão dos bens, e não houver herdeiros menores e incapazes.

O inventariante é a pessoa responsável pela administração da herança, e presta compromisso até a homologação da partilha. O inventariante ao nosso ver, tem a responsabilidade de apurar todos os créditos e débitos do morto, a fim de dar correta finalidade para o procedimento sucessório.

No inventário extrajudicial, as partes também precisam estar assistidas por advogado, no entanto, dispensa-se a formalização de procuração, pois a presença do procurador já basta.

O Conselho Nacional de Justiça, através da Resolução de número 35, veio a tempo, sanar algumas dúvidas persistentes na Lei 11.441/2007.

Como exemplo foi o artigo 2º desta Resolução, que uma vez escolhida a via judicial, as partes podem desistir, e optarem pela via extrajudicial, ou suspender o processo por 30 dias.

O artigo 9º, proibiu os tabeliões a indicar advogados às partes. O Artigo 11 da Resolução 35 do CNJ, também tornou obrigatório a nomeação do interessado pela escritura de inventário e partilha, ou seja, as mesmas funções do inventariante.

No tocante aos tributos pela transmissão da herança, devem ser pagos antes da lavratura da escritura, exercendo aqui o tabelião a função fiscalizatória.

Ainda sobre as funções do Tabelião, o artigo 32 da Resolução em comento orienta: “O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de inventário ou partilha se houver fundados indícios de fraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade de algum dos herdeiros, fundamentando a recusa por escrito”.

O inventário pode ser dispensado, quando não há interesse do fisco, ou ser somente de bens mobiliários, como um automóvel, saldo de salários, fundo de depósitos do FGTS, sendo o meio permitido o alvará judicial.

Na vida jurídica, pode ocorrer a necessidade de se provar que o morto não deixou bens a inventariar, o que a doutrina chama de inventário negativo.

Como exemplo de inventário negativo, podemos citar aquele cônjuge sobrevivente, que se deseja casar novamente, e não queira se submeter ao regime de separação legal de bens.

Um outro exemplo muito comum, é quando o herdeiro quer comprovar aos credores do falecido, que o morto não deixou bens, para que o herdeiro não responda por dívidas que não é sua.

O inventário negativo, também pode ser realizado na via extrajudicial.

Além da assistência judiciária gratuita exercida pela Defensoria Pública, aqueles que se declaram pobre perante o Tabelião, não pagaram os emolumentos, desde que preenchidos os requisitos.

No inventário extrajudicial, os principais documentos a serem apresentados são: certidão de óbito, identidade e cpf do morto e dos herdeiros, certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros casados, certidões de propriedade dos imóveis, e certidão negativa de tributos.

Tanto no inventário judicial, quando no extrajudicial, pode ocorrer ainda a sonegação dos bens. O bem sonegado, é aquele bem que está sobre a posse no herdeiro, e este não informa e não declara no processo de inventário.

A sonegação é considerada infração grave, e a consequência é a perda do direito a herança. O sonegador responde ainda por perdas e danos.

O momento mais esperado pelos herdeiros no inventário, é a partilha. A partilha pode ser judicial ou extrajudicial. A partilha deixa de a coisa ser comum, e passa a ser particular, é a distribuição dos bens do falecido.

A partilha também tem seu procedimento esculpido no Código Reale, artigos 2.013 a 2.022 e no Código de Ritos, artigos 647 a 658.

A partilha é extrajudicial, quando as partes forem capazes e houver consenso. É feita por escritura pública, não se exigindo a homologação do juiz. Anotamos que se há apenas um herdeiro, a escritura pública é de inventário e adjudicação.

Será judicial quando os herdeiros divergem entre si. E também houver incapazes. A partilha não se confunde com a divisão, pois na partilha os herdeiros podem continuar em condomínio. A partilha é ato declaratório.

A lei assegura que a existência de testamento, não pode retardar a partilha. Diferente do Código Civil de 1916, o atual Código Civil, não estipulou prazo para requerer a partilha.

A partilha extrajudicial também exige que as partes sejam assistidas por advogado.

Quando da partilha judicial, o juiz deve observar o que orienta o artigo 651 do CPC: dívidas atendidas, meação do cônjuge, meação disponível, quinhões hereditários, a começar pelo coerdeiro mais velho.

Com a sentença homologatória, os herdeiros recebem o formal de partilha, documento que habilita a propriedade no Registro de Imóveis.

O artigo 655 do CPC/2015, consigna que o formal de partilha será instruído com as seguintes peças: termo de inventariante e título de herdeiros, avaliação dos bens que constituíram o quinhão hereditário, pagamento do quinhão hereditário, quitação dos impostos, sentença.

Enquanto a partilha extrajudicial, amigável é homologada, a partilha judicial é julgada.

Quando houver bens que ficarem de fora da partilha, podem ser feitos ainda a sobrepartilha. Neste sentido, é o artigo 669 do CPC/2015: São sujeitos à sobrepartilha os bens: sonegados, da herança descobertos após a partilha, litigiosos, assim como os de liquidação difícil ou morosa, situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário.

Em breves linhas, pretendemos destacar algumas peculiaridades do inventário judicial e extrajudicial. Reconhecemos que a Lei 11.441/2007, que instituiu o inventário extrajudicial, muito contribuiu com a celeridade e o acesso à justiça, possibilitando as partes materializar e formalizar o direito sucessório pela esfera administrativa.

Série da Usucapião: Da Usucapião Ordinária.

A Usucapião Ordinária está prevista no artigo 1.242 do Código Civil Brasileiro de 2002:

 Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.  

O tempo de 10 anos, não é o único requisito exigido para essa modalidade de Usucapião. O Código Civil exige, no entanto, mais dois elementos para que seja deferido a Usucapião, são eles: a boa-fé e o justo título. Atenção, esses dois últimos elementos são cumulativos (justo título + boa-fé). Isto porque em alguns casos, é possível ter justo título, mas não ter boa-fé. E é dever da doutrina, da jurisprudência emanada dos Tribunais, orientar sobre a caracterização do justo título e da boa-fé.

A boa-fé na Usucapião Ordinária, se dá quando o possuidor do imóvel, desconhece qualquer existência de proprietário sobre o imóvel. Há uma convicção explícita de ser o proprietário, e exercer a posse e propriedade sobre o imóvel. Cabe a parte, alegar e demonstrar ao juiz, se o autor preenche esse requisito, ou não.

O justo título, está relacionado ao modo de aquisição da posse. Não pode ser justo título a posse derivada da violência, da clandestinidade ou pela precariedade. Um exemplo de posse violenta, é aquela posse que o interessado, invade o imóvel a todo custo, sem ter a propriedade. Qualquer exercício forçado sobre o imóvel, caracteriza a violência. O boletim de ocorrência é um dos documentos para comprovar esta posse violenta, clandestina ou precária.

Destacamos que, o justo título, é o negócio jurídico capaz de transferir o domínio do imóvel. A doutrina cita de exemplo de justo título, a compra e venda, a troca, a dação em pagamento, a doação, o dote, o legado, a arrematação, a adjudicação.

O parágrafo único, do artigo 1.242 do Código Civil, apresenta uma exceção a Usucapião Ordinária. Será reduzida para 5 anos, se o imóvel tiver sido adquirido onerosamente, possuir registro no cartório e ter sido cancelado posteriormente, estabelecido a moradia, e houver investimento social e econômico. Não se dispensa nesta exceção o justo título e a boa-fé. Esta modalidade é mais difícil de se configurar na prática, pelo fato da lei exigir o investimento social e econômico. É tarefa do Tribunal de Justiça analisar estes requisitos.

Destarte, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, expressou por meio da sua jurisprudência, além dos requisitos do justo título e da boa-fé, exigir a comprovação da continuidade da posse, a pacificidade da posse e o animus domini, pela qual cita-se:

APELAÇÃO CÍVEL. USUCAPIÃO. BENS IMÓVEIS. USUCAPIÃO ORDINÁRIA. No caso, os elementos trazidos aos autos não são suficientes para comprovar o direito alegado pelo autor, pois não estão presentes os requisitos ensejadores da usucapião ordinária, quais sejam, a continuidade da posse, a pacificidade da posse, o animus domini, o justo título e a boa-fé. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-RS - AC: 70082297011 RS, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Data de Julgamento: 26/09/2019, Décima Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: 01/10/2019)

O Advogado Cível, é o profissional especialista familiarizado com esta natureza de Ação, que analisa toda a situação fática e conjunto probatório, capaz de postular em juízo na defesa dos interesses da parte requerente, ou requerida.

Assim, a Ação da Usucapião Ordinária é o meio processual cabível para declarar o domínio do imóvel. Na propositura da Ação exige-se a planta do imóvel, o rito é o ordinário, e a sentença prolatada deve ser encaminhada ao Registro de Imóveis da comarca correspondente.

Este conteúdo te ajudou? Ficou com dúvidas? Deixe seu comentário que respondo assim que possível!

Direito das obrigações: uma contribuição da doutrina civilista.

O Direito das obrigações, possui fundamentos indispensáveis para a ordem e a pacificação das relações jurídicas. O Direito Civil, ramo da ciência jurídica que se ocupa de estudar estas relações, com objetivo de regrar as mais diversas formas de obrigações, e até mesmo aquelas obrigações que não estão previstas em lei.

Nosso propósito é problematizar o assunto, e demonstrar a contribuição da doutrina, para a compreensão prática do direito das obrigações.

Entender o direito das obrigações, sobretudo para o operador do direito, exige uma leitura da parte geral e especial do Código Civil Brasileiro de 2002.

Temas como, o surgimento das obrigações, modalidades, cumprimento, transmissão e extinção das obrigações, são motivos suficientes para se dedicar a conhecer esse sub ramo do Direito Civil.

Neste diapasão, qual a real importância do direito das obrigações para a sociedade? A lei é capaz de prever todas as obrigações? Há necessidade de regular as obrigações? O direito das obrigações abrange outros microssistemas, surgidos a partir do Direito Civil?

Inicialmente, apresentamos um conceito "lato sensu" de direito das obrigações, pela qual é o direito que regula em uma relação jurídica, composta por um credor e um devedor, o cumprimento, transmissão ou extinção de uma prestação obrigacional, que pode ser pecuniária, patrimonial ou de outro modo pactuada e imposta pelas partes.

Flávio Tartuce (2021, p. 18), apresenta conceitos do direito das obrigações, desde os doutrinadores clássicos aos contemporâneos, quando cita:

"Álvaro Villaça Azevedo, investigando um conceito contemporâneo de obrigação, ensina que “obrigação é a relação jurídica transitória, de natureza econômica, pela qual o devedor fica vinculado ao credor, devendo cumprir determinada prestação positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a este executar o patrimônio daquele para a satisfação de seu interesse” (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria..., 2000, p. 31).

Ainda entre os contemporâneos, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho conceituam a obrigação, em sentido amplo, como a “relação jurídica pessoal por meio da qual uma parte (devedora) fica obrigada a cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação patrimonial em proveito da outra (credor)” (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso..., 2003, p. 17).

Na versão clássica, para Washington de Barros Monteiro a obrigação pode ser conceituada como “a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio” (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso..., 1979, p. 8)."

Superados os conceitos apresentados, e a noção principal do direito das obrigações, podemos afirmar que o direito obrigacional, exerce função primordial para a economia do Estado, de um modo geral. E é preciso compreender, o contexto das obrigações numa dada relação jurídica, pois a finalidade outra não deve ser, senão a correta aplicação do direito, a ordem e a manutenção da justiça.

Outros microssistemas, decorrentes do Direito Civil, como o Código de Defesa do Consumidor, também parte de princípios, regras e conceitos, do direito das obrigações para regular sua matéria. Como dito alhures, o Direito Civil é reconhecido por seu legado histórico, em disciplinar as relações jurídicas de direito privado.

Paulo Lôbo (2021, p. 14), ao justificar a importância do direito das obrigações, escreve:

"As obrigações constituem as operações jurídicas mais frequentes entre os indivíduos e os instrumentos necessários de toda vida econômica. São infinitamente variadas em nossa vida cotidiana: transportar-se em ônibus ou táxi, comprar pão, alugar uma casa, executar um serviço, cometer ou sofrer dano, ter o fornecimento de água, luz, telefonia, prometer recompensa, repetir o indébito. Nas situações normais da vida, no cotidiano, as pessoas cumprem suas obrigações civis, porque os cidadãos, de modo geral, estão informados sobre o conteúdo dos direitos e deveres que lhes cabem e as consequências pelo descumprimento. Essa realização espontânea do direito das obrigações não significa que ele não tenha incidido nas relações havidas, mas, certamente, suas características são evidenciadas quando o descumprimento impõe sua aplicação à situação concreta." 

Ressaltamos que, a doutrina exerce papel fundamental em classificar as obrigações, o que facilita a atuação do Operador do Direito. Dentre as classificações podemos citar: quanto ao seu conteúdo, elementos, divisibilidade ou indivisibilidade, cumprimento, local e momento, entre outros. Destarte, grande parte dos doutrinadores civilistas, citam como fontes do direito das obrigações, os contratos, atos ilícitos, e os atos unilaterais. 

Mormente, argumentamos no sentindo de afirmar que, a lei é a principal ferramenta para assegurar e disciplinar as obrigações em uma determina relação jurídica, sobretudo de direito privado.

O direito das obrigações assim como demais ramos do Direito Civil, devem ser estudados e aperfeiçoados, ainda que sob a luz da ciência jurídica e sociais, no sentido de contribuir com a segurança jurídica, e com a harmonia das pessoas no seu meio social.

Referências bibliográficas:

Lôbo, Paulo. Direito Civil: Obrigações: Volume 2. São Paulo: Editora Saraiva, 2019. 9788553616862. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553616862/. Acesso em: 04 Jul 2021. p. 14.

Tartuce, Flávio. Direito Civil - Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil - Vol. 2. São Paulo: Grupo GEN, 2021. 9788530993757. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530993757/. Acesso em: 04 Jul 2021 p. 34.

Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Obrigações e Responsabilidade Civil - Vol. 2. São Paulo: Grupo GEN, 2020. 9788597024678. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597024678/. Acesso em: 04 Jul 2021. p. 7.

Série Da Usucapião: Introdução.

Tratamos "Da Usucapião" no modo feminino, para preservar a origem latina, linguagem também adotada pelo Código Civil Brasileiro de 2002. Nos interessa neste momento a Usucapião de bens imóveis.

Já abordamos aqui neste blog, os elementos posse e propriedade, (clique aqui) . A verdade é que quando falamos na Usucapião de bem imóvel, estamos diante de uma aquisição de propriedade. 

E podemos conceituar a Usucapião como a forma de aquisição da propriedade quando exercido a posse por um determinado tempo, preenchendo os requisitos exigidos na lei.

A Usucapião não é instituto do direito recente. Constatamos que no Direito Romano, na Lei das XII Tábuas, estabelecia que quem possuísse por dois anos um imóvel ou por um ano um móvel torna-se-ia proprietário.

Os requisitos principais para a Usucapião, são: coisa hábil, justa causa, boa fé, posse e tempo. A lei e a jurisprudência são encarregadas da definição de cada conceito, e de sua aplicação. Um outro fator importante, é de que a Usucapião deve ser considerada forma originária de aquisição. A doutrina diferencia, no entanto, a forma de aquisição originária e derivada de propriedade, sobre este assunto, vamos abordar em momento oportuno.

Mormente, nesta série sobre a Usucapião, abordaremos a Usucapião Ordinária, Extraordinária, Rural e novas modalidades previstas em lei.

Paulo Lôbo (2021, p.62) apresenta algumas justificativas da Usucapião:

"Há várias teorias justificativas da usucapião: punição pela inércia do titular da propriedade, segurança jurídica e estabilidade das relações jurídicas, função social da posse ou da propriedade. A usucapião é instituto longevo do direito civil e está assentado na primazia que, em nosso direito, se deu à efetiva utilização da coisa e à posse real. O foco essencial é a aquisição da propriedade pelo possuidor, sendo a perda consequência".

 

Feito essas ponderações, adentraremos na próxima postagem sobre a Usucapião Extraordinária, instituto criado no Direito Civil para regularizar a titularidade de uma propriedade imóvel.

Fique conosco!

Referências bibliográficas:

Lôbo, Paulo. DIREITO CIVIL V 4 - COISAS. São Paulo: Editora Saraiva, 2021. 9786555593594. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555593594/. Acesso em: 02 Jul 2021. p. 62.

A obrigação do filho prestar alimentos ao pai sob a ótica da boa-fé objetiva.

Na prática forense, nos deparamos incontáveis oportunidades, com a obrigação dos pais prestarem alimentos aos filhos, quando de forma voluntária ou coercitivamente pelo Estado.

Propomos uma reflexão do contrário, de filhos em prestar alimentos aos pais. E vamos mais além, há infringência ao princípio da boa-fé objetiva, quando da recusa do filho em dar assistência ao pai incapacitado ou limitado economicamente?

Antes de adentrar em conceitos doutrinários, fixamos o artigo 1.694 do Código Civil Brasileiro, in verbis:

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

Diante da previsão legal, podemos compreender que a obrigação de prestar alimentos é recíproca entre os parentes.

Tão verdade é desta reciprocidade, que o legislador ordinário insculpiu a regra no artigo 1.696 do Código Civil Brasileiro:

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Nesta ocasião, sugerimos fazer uma leitura do artigo acima transcrito, a luz do princípio da boa fé objetiva. Assim como um pai tem a obrigação de prover a subsistência de seu filho, espera-se, e aí reside o princípio da boa fé, de que quando o pai encontrar-se hipossuficiente em decorrência de sua limitação física, contar com os proventos de seu filho.

A ideia da boa fé objetiva é vista pelo civilista Paulo Lôbo (2021, p. 36) quando escreve: 

"A boa-fé objetiva é regra de conduta das pessoas nas relações jurídicas, principalmente o5brigacionais. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente neles depositam. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecível no mundo social. A boa-fé objetiva importa conduta honesta, leal, correta. É a boa-fé de comportamento, segundo uma ideia básica de correção na maneira de comportar-se nas relações sociais. A boa-fé objetiva não nos dá uma regra apta a ser aplicada a cada caso particular, mas exige um juízo valorativo que o tempo e o espaço determinam. Para Erlich Danz significa confiança, segurança e honorabilidade baseada nela, pelo que se refere sobretudo à palavra dada, e a palavra “fé” alude “a fidelidade; quer dizer que uma das partes se entrega confiadamente à conduta leal da outra no cumprimento de suas obrigações, fiando-se que esta não a enganará” (1951, p. 191)".

A limitação física que nos referimos é mais comum na fase idosa. E quanto a isso, o Estatuto do Idoso entende ser solidária a obrigação de prestar alimentos, ou seja, havendo mais de um filho, todos devem ser obrigados solidariamente ao custeio para sobrevivência do idoso. A respeito Rolf Madaleno (2021, p. 975) explica:

"A solidariedade convoca cada membro da comunidade familiar e importa na convergência de esforços individuais para responderem pelo bem-estar do outro, tendo como pressuposto que os alimentos do idoso têm caráter de urgente necessidade, e ao permitir que ele possa reclamar integralmente os alimentos de um só dos diversos devedores (um filho dentre os vários existentes), quis o legislador criar uma exceção à norma geral da divisibilidade alimentar ao configurar como solidários os alimentos do idoso".

Além da responsabilidade atribuída ao Estado em dar todas as condições dignas de sobrevivência, como saúde, segurança, moradia, lazer, previdência, aos seus administrados, há ainda uma entidade que pode ser o suporte dos incapacitados para salvaguardar um mínimo de dignidade humana, qual seja, à família.

Dito isto, pode se exigir do Estado-Juiz, a aplicação do Código Civil Brasileiro e o Estatuto do Idoso, a fim de obrigar os entes familiares a prestarem alimentos de forma recíproca. Do contrário, está se ferindo o princípio da boa fé objetiva, além dos direitos e garantias fundamentais consagrados na Constituição Federal de 1988.

 

Referências bibliográficas:

Lôbo, Paulo. DIREITO CIVIL: PARTE GERAL: VOLUME 1. São Paulo: Editora Saraiva, 2021. 9786555593433. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555593433/. Acesso em: 19 Jun 2021. p. 36.

Madaleno, Rolf. Direito de Família. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2021. 9786559640515. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559640515/. Acesso em: 19 Jun 2021, p. 975.

Responsabilidade civil: o que você tem a ver com isso?

Delineamentos de Direito Civil, é um projeto em desenvolvimento que tem como objetivo tratar de todas as áreas do Direito Civil, mas especialmente neste texto, propomos uma leitura sobre um dos pilares do Direito Civil, no caso, a Responsabilidade Civil.

O que é a responsabilidade civil? Quando ocorre? Qual sua função no ordenamento jurídico?  Estes questionamentos são suficientes para pensarmos a responsabilidade civil e extrair algumas lições.

O dicionário Aurélio da língua portuguesa, emprega o seguinte significado para o termo "responsabilidade":

[Jurídico] Obrigação jurídica que resulta do desrespeito de algum direito, através de uma ação contrária ao ordenamento jurídico.

A etimologia, a origem do termo responsabilidade, segundo este dicionário, é responsável + idade.

Assim, sob a ótica do ordenamento jurídico, responsabilidade civil é uma ação humana que resulta num dever de não lesionar, não infringir determinada norma positivada. A responsabilidade civil, no entanto, tem a função de fazer com que o agente infrator à lei, seja por ter cometido um ato ilícito na órbita civil, tenha a obrigação, o dever de indenizar. No entanto, o dever de indenizar comporta exceções, o que a lei chama de excludentes de ilicitude que não acarretam na obrigação em indenizar. 

A ideia do instituto da responsabilidade civil, vista também como uma disciplina que estuda os princípios e normas, que visam assegurar a reparação de um dano patrimonial ou extrapatrimonial, tem uma função social de estabelecer a ordem e a pacificação da sociedade, nas relações jurídicas havidas no Estado. Acrescenta-se que, a responsabilidade civil tem sido amplamente difundida no ordenamento jurídico, como exemplo, a responsabilidade civil do próprio Estado em relação aos seus administrandos, no que concerne as relações jurídicas de direito público.

A doutrina civilista aborda, que a responsabilidade civil tem origem no final do século XVIII, com a manifestação do direito na Revolução Francesa, sendo elaborada pela primeira vez no Código Civil francês, e depois se expandindo nas demais legislações pelo mundo.

O Direito Romano, todavia, através da lei do Talião, prevista na Lei das XII Tábuas, já traduzia um sentido da responsabilidade civil, pela qual sua ausência ocasionaria uma evolução injusta de condutas na sociedade.  

No Brasil, a responsabilidade civil é vista na Constituição Federal de 1988, no Código Civil de 2002 e em outras legislações ordinárias e extraordinárias. A doutrina também é encarregada de estudar, investigar e desenvolver a sua matéria que regula. Os Tribunais de Justiça, por meio da jurisprudência, tem assumido um papel crucial na aplicação e execução da responsabilidade civil, inclusive interpretando novos danos, que demandam uma sociedade na era revolucionária da tecnologia, da informação, do compartilhamento das relações humanas em rede, do mundo corporativo.

Destarte, a responsabilidade civil enquanto ciência, é uma extensão ou ramificação do Direito Civil, estudada na faculdade de Direito como disciplina autônoma. Além da responsabilidade civil do Estado, é possível estudar a responsabilidade civil dos profissionais, nas relações de trabalho, nas relações de consumo, do transportador, do empreiteiro, do construtor, do médico, das instituições financeiras. Pode ser distinguida ainda como objetiva ou subjetiva, contratual ou extracontratual.

Enfim, o estudo da responsabilidade civil é dinâmico e extenso, que ao mesmo tempo é aperfeiçoado pela academia jurídica, pelas legislações, sendo o homem e sua conduta, constante objeto de estudo, com a finalidade de estabelecer o equilíbrio da balança, conferindo justiça social nas relações pela qual faz parte.

Você tinha essa noção sobre a responsabilidade Civil?

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Contrato de compra e venda: noções sobre 5 cláusulas especiais.

Para pensarmos o contrato de compra e venda, necessário se faz uma leitura de sua origem, do seu passado, do seu legado histórico.

Desde a organização da sociedade, com a utilização/surgimento da moeda no mercado, ao passo que os povos passaram a manifestar sua vontade de adquirir e ter bens e coisas, a compra e venda se concretizou com o contrato, desvencilhando-se da ideia de troca, como era a prática realizada no mercado nas sociedades primitivas.

A doutrina jurídica relata que o contrato de compra e venda, fora bastante utilizado no Direito Romano.

É bem verdade que o contrato de compra e venda, foi aperfeiçoado buscando dar maior segurança jurídica para ambas as partes contratantes. O contrato de compra e venda também acompanhou a era da informática, das legislações especiais, como o Código de Defesa do Consumidor, por exemplo.

Há ainda que se fazer um adendo, que o contrato de compra e venda não deve ser compreendido como instrumento de massificação contratual, utilizado com generalidade, sob o ponto de vista do seu conteúdo disciplinatório, de forma que estar-se-á, empregando uma falsa função do contrato em estudo.

Para nós, o contrato de compra e venda, sem muita digressão, pode ser conceituado como um negócio jurídico realizado por partes capazes, pela qual o comprador assume a obrigação de pagar o objeto adquirido, e o vendedor assume a obrigação de entregar o objeto, mediante o pagamento.

Acrescentamos, todavia, o magistério de Paulo Lôbo (2021, p. 219), quando afirma o civilista que, "O contrato de compra e venda é negócio jurídico bilateral, por excelência, pois resulta de duas manifestações de vontades distintas, ainda que correspon­dentes. Na tradição brasileira (e portuguesa) a expressão utilizada é ampla, ou seja, “compra e venda”, que vem do direito romano, ressaltando a bilateralidade obrigacional, diferentemente de outros países que restringem a denominação a contrato de venda (direito francês, direito italiano) ou a contrato de compra (direito alemão, direito inglês). A Convenção de Viena (1980) adotou a denominação Contrato de Venda de Mercadorias, para as vendas internacionais".

Arnaldo Rizzardo (2021, p. 219), revisitando a doutrina clássica de Direito Civil, cita: "Daí a seguinte definição, dada por Orlando Gomes: “Compra e venda é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir a propriedade de uma coisa à outra, recebendo em contraprestação determinada soma de dinheiro ou valor fiduciário equivalente”. O conceito é praticamente idêntico ao concebido por Caio Mário da Silva Pereira, e que já fora anteriormente externado por Eduardo Espínola, nestes termos: “Denomina-se compra e venda o contrato pelo qual uma pessoa se obriga a transferir o domínio de uma coisa a outra pessoa, a qual, por sua vez, se obriga, como contraprestação, a pagar-lhe certo preço em dinheiro."

Parece haver uma unanimidade do conceito de contrato de compra e venda na doutrina jurídica civilista.

Destarte, Flávio Tartuce destaca 5 cláusulas especiais previstas no contrato de compra e venda, pela qual passamos a abordar, com base legal no Código Civil de 2002, são elas:

1.  Cláusula de retrovenda (arts. 505 a 508 do CC). 

2. Cláusula de venda a contento e cláusula de venda sujeita à prova (arts. 509 a 512 do CC). 

3. Cláusula de preempção ou preferência (arts. 513 a 520 do CC). 

4. Cláusula de venda com reserva de domínio (arts. 521 a 528 do CC). 

5. Cláusula de venda sobre documentos (arts. 529 a 532 do CC).

Diante das considerações explanadas, passamos a tecer algumas noções sobre o que Flávio Tartuce chama de cláusulas especiais.

1. Da Cláusula de retrovenda:

Esta cláusula utilizada nos contratos de compra e venda de imóveis, consiste num pacto entre vendedor e comprador, pela qual o vendedor insere no contrato esta cláusula, para reaver o imóvel, após um determinado tempo, podendo indenizar as despesas/benfeitorias feitas pelo comprador.

2. Cláusula de venda a contento e cláusula de venda sujeita à prova:

Adotamos a exposição de Sílvio de Salvo Venosa (2019, p. 528), "Por essa cláusula de venda a contento, o comprador reserva-se o direito de rejeitar a coisa se não lhe aprouver, se não gostar, dependendo de sua exclusiva apreciação. Se não houver disposição contrária no contrato, a cláusula atribui direito potestativo ao comprador que não necessita justificar a eventual recusa. Como regra geral, não pode o vendedor opor-se ao desagrado manifestado pelo comprador. A rejeição pelo comprador não decorre de vício na coisa ou de sua má qualidade".

Já a cláusula sujeita à prova, explica Venosa,  "A venda sob condição de prova, contudo, não se constitui em condição potestativa, salvo expressa menção no contrato, visto que, possuindo a coisa as qualidades asseguradas pelo vendedor e sendo idônea para o fim a que se destina, a rejeição por parte do experimentador, ao contrário da venda a contento, não pode ser injustificada. Esse, aliás, o sentido da nova lei nesse citado dispositivo".

3. Cláusula de preempção ou preferência:

Explica Flávio Tartuce (2021, p. 692), "A cláusula de preempção, preferência ou prelação convencional é aquela pela qual o comprador de um bem móvel ou imóvel terá a obrigação de oferecê-lo a quem lhe vendeu, por meio de notificação judicial ou extrajudicial, para que este use do seu direito de prelação em igualdade de condições, ou seja, “tanto por tanto”, no caso de alienação futura (art. 513 do CC). O instituto se aplica aos casos de venda e dação em pagamento".

4. Cláusula de venda com reserva de domínio:

Talvez seja esta cláusula uma das mais conhecidas no dia-dia dos negócios jurídicos. Trata-se de cláusula em venda de coisa móvel infungível, pela qual o vendedor é o proprietário da coisa, até o efetivo pagamento pelo comprador. Deste modo, segundo Flávio Tartuce (2021, p. 698), "O comprador recebe a mera posse direta do bem, mas a propriedade do vendedor é resolúvel, eis que o primeiro poderá adquirir a propriedade com o pagamento integral do preço. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando essa lhe é entregue (art. 524 do CC). Essa hipótese revela a adoção pelo Código de 2002 do princípio res perit emptoris (ou seja, a coisa perece para o comprador) como exceção ao princípio res perit domino (a coisa perece para o dono)".

5. Cláusula de venda sobre documentos:

De acordo com Flávio Tartuce (2021, p. 696), "A venda sobre documentos é também denominada crédito documentário ou trust receipt. Por essa cláusula, que tem por objeto bens móveis, a tradição, ou entrega da coisa, é substituída pela entrega do documento correspondente à propriedade, geralmente o título representativo do domínio (art. 529, caput, do CC). Sendo prevista a cláusula e estando a documentação em ordem, não pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito houver sido comprovado (art. 529, parágrafo único, do CC)".

Tartuce (2021, p. 696) cita como exemplo: "Concretizando, uma empresa brasileira compra de uma empresa belga uma máquina industrial. Inserida a cláusula e sendo o contrato celebrado no Brasil, a empresa vendedora vem até o país para a entrega do documento correspondente à propriedade. A partir de então, a empresa brasileira é proprietária, respondendo pelos riscos e despesas referentes à coisa".

O Direito Contratual, sendo uma extensão do Direito Civil, pode ser aplicado tanto nas relações jurídicas de direito privado, quanto nas relações jurídicas de direito público.

Todavia, o conhecimento sobre as particularidades do contrato de compra e venda, não deve ser dispensado. O Direito é dinâmico, e para cada caso prático, deve ser analisado pelo jurista especialista nesta área.

In fine, não pretendemos jamais esgotar o tema do contrato de compra e venda com a breve reflexão, mas, apresentar uma visão legalista (daquilo que dispõe o Código Civil de 2002), do sistema jurídico civilista que, necessariamente devem ser observados quando da celebração de um contrato de compra e venda. 

Referências bibliográficas:

Lôbo, Paulo. Direito Civil v 3 - Contratos. São Paulo: Editora Saraiva, 2019. 9788553617210. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553617210/. Acesso em: 22 May 2021. p. 219.

Rizzardo, Arnaldo. Contratos. São Paulo: Grupo GEN, 2020. 9788530992637. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788530992637/. Acesso em: 22 May 2021. p. 278.

Venosa, Sílvio de Salvo. Código Civil Interpretado, 4ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2019. 9788597018905. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597018905/. Acesso em: 23 May 2021. p. 528.