Compensação de horas: aspectos legais.

Na prática, a compensação de horas é conhecida como "banco de horas". A legislação trabalhista tem modificado consideravelmente este instituto do direito do trabalho. Interpretações do dispositivo da lei, tem gerado bastante discussão, se é possível o banco de horas por acordo individual ou somente por acordo coletivo. A matéria já restou pacificada pelo TST, como veremos adiante.

Algumas empresas tem se perdido ao instituir o banco de horas, ou por falta de conhecimento da lei, ou por que empregam interpretação diversa da lei, atendendo seus interesses econômicos. O instituto do banco de horas ganhou evidencia com a Constituição Federal de 1988.

O artigo 7º da CF que cuida dos direitos sociais, em seu inciso XIII disciplina a: "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho".

Os intérpretes tem criticado o legislador ordinário, por não adotar uma terminologia que não gerasse ambiguidade, ao instituir "mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho". Há uma corrente doutrinária que entende que o legislador quis dizer acordo coletivo, outra corrente entende ser acordo individual.

O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 85, instituiu: I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. 

Não restam dúvidas de que o acordo individual de compensação de horas é válido, desde que seja por escrito. A Reforma Trabalhista também afirmou no artigo 59: "A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho".  O parágrafo segundo do artigo 59 disciplinou: "Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias".

Na lição de Sergio Pinto Martins (2021, p. 811), "Acordo de compensação de horas é o ajuste feito entre empregado e empregador, para que o primeiro trabalhe mais horas em determinado dia, para prestar serviço em número de horas inferior ao normal, em outros dias".

Carlos Henrique Bezerra Leite (2021, p. 282) sintetiza:

Pode-se dizer que “banco de horas” é um neologismo utilizado para denominar um novo instituto de “flexibilização” da jornada de trabalho, o qual permite a compensação do excesso de horas trabalhadas em um dia com a correspondente diminuição em outro dia, sem o pagamento de horas extras, desde que respeitado determinado período de tempo fixado em lei, acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho.

A Reforma Trabalhista Lei 13.467/2017, é um exemplo de flexibilização das leis trabalhistas. Nos filiamos a definição de Sergio Pinto Martins (2021, p. 812), quando afirma que, "A flexibilização das condições de trabalho é um conjunto de regras que têm por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho".

Entendemos que essa tendência do legislador em flexibilizar as normas de direito do trabalho, acaba por prejudicar alguns institutos do direito do trabalho, e por consequência, o trabalhador é a parte que mais sai perdendo em relação aos seus direitos trabalhistas.

Ainda sobre a compensação de horas, é imprescindível a observação de alguns requisitos previstos no artigo 59 da CLT. É o que ocorre em algumas convenções coletivas da categoria, que exigem relatórios mensais apresentados ao empregado, sob pena de impossibilidade de proceder à compensação.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3º Região, invalidou uma acordo de compensação de horas individual, por ausência de relatórios mensais entregue ao empregado, exigência essa prevista na Convenção Coletiva de Trabalho: 

BANCO DE HORAS. NÃO ATENDIMENTO ÀS NORMAS COLETIVAS. INVALIDADE. Para a validade do regime de compensação de horas, sob a forma de banco de horas, é necessário atender ao disposto no § 2º do art. 59 da CLT, a saber: Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. Acrescenta o § 5º do citado dispositivo que o banco de horas de que trata o § 2o deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. Não obstante a inovação do § 5º do art. 59 da CLT, o acordo firmado diretamente com a reclamante não exclui os demais requisitos de validade da compensação estabelecidos por negociação coletiva vigente. Por configurarem, no caso dos autos, imperativos de validação do acordo de compensação, a mera ausência dos relatórios, nos autos, invalida o banco de horas. Impõe-se, por essas razões, o reconhecimento da nulidade do acordo de compensação de jornada.(TRT-3 - RO: 00101176720215030111 MG 0010117-67.2021.5.03.0111, Relator: Des.Antonio Gomes de Vasconcelos, Data de Julgamento: 13/08/2021, Decima Primeira Turma, Data de Publicação: 16/08/2021.)

Luciano Martinez (2020, p. 479), de certa forma faz uma crítica ao banco de horas, quando afirma que, "O banco de horas não é propriamente sistema de compensação nem de prorrogação. Ele, na verdade, é um instituto singular que cumula o que de pior existe em ambos os sistemas. Por meio dele se cumula a exigibilidade de prestação de horas suplementares sem prévio aviso e sem qualquer pagamento com a imprevisibilidade dos instantes de concessão das folgas compensatórias".

Ainda que haja controvérsias sobre a (in) validade do acordo de compensação de horas, para que seja feito na forma da lei, não poderá a jornada diária ser excedida por mais de duas horas, ou seja, a jornada diária pode ser elastecida até a 10ª hora diária, com adicional de 50 %. O prazo para compensação deve ocorrer no período máximo de 6 (seis) meses. Caso o trabalhador seja dispensado sem ter realizado as respectivas compensações, terá direito a receber as horas extras não compensadas. 

Em se tratando de banco de horas negativo, em razão da pandemia do coronavírus, o TRT-2ª Região autorizou a devolução de valores descontados em termo de rescisão do trabalhador, relativos a horas negativas:

PANDEMIA COVID-19. INTERRUPÇÃO DAS ATIVIDADES DO EMPREGADOR. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DISPENSA DO TRABALHADOR. MP 927/2020. BANCO DE HORAS NEGATIVO. DISPENSA ABRUPTA E SEM JUSTO MOTIVO DO TRABALHADOR. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONTO. Da análise do encartado, constato que em 01 de abril de 2020 houve um "aditamento" à CCT 2019/2020 com previsão na cláusula 4ª de um "banco de horas geral" que tratou sobre a compensação de horas. Já o art. 14 da MP 927/2020 dispôs sobre as medidas trabalhistas para o enfrentamento do estado de calamidade pública decorrente do coronavírus (covid-19) e definiu um regime especial de compensação de jornada (art. 14). É certo que, o aditamento acima transcrito originou-se em decorrência da pandemia da Covid-19. Ressalto, ainda, que o aditamento em análise é específico no sentido de que a compensação de horas do trabalhador deverá ser feita no período máximo de 1 anos após o retorno do regime normal de trabalho, inclusive restando autorizada a redução do intervalo intrajornada, sem mencionar a possibilidade de descontos do saldo no TRCT. E que, a cláusula 4ª do aditamento não autoriza de forma expressa o desconto das horas negativas geradas nos meses em que houve a interrupção das atividades quando da dispensa do empregado. E, nem poderia constar tal "autorização" diante do enorme prejuízo causado ao trabalhador que, ao fim e ao cabo, esteve alijado da sua "opção de poder trabalhar". Por fim, a MP 927/2020 teve como objetivo a manutenção do equilíbrio entre as relações de trabalho, visando a manutenção dos empregos. E, a reclamada utilizou-se dessa "permissiva legal" em seu único favor, ou seja, "suspendeu o contrato de trabalho do reclamante", enquanto suas atividades estavam "interrompidas" devido a Pandemia do COVID-19 e, após sua reabertura, dispensou o trabalhador sem justo motivo e, ainda, descontou horas de "banco negativo" das verbas rescisórias. Ainda se não bastasse a situação acima retratada é certo que, a Cláusula 14-B, XII, da CCT foi negociada quando não existia pandemia ou mesmo a possibilidade de interrupção das atividades do empregador, sendo que após tal situação foi imposto, ao trabalhador, permanecer em casa sem trabalhar por meses, gerando um saldo negativo exorbitante de horas. Destarte, como bem apontado na sentença, o aditamento à CCT e a MP nº 927/2020, deixam claro a possibilidade de compensação da jornada e, no caso dos autos, o reclamante sequer teve oportunidade de cumprir sua jornada normal com o retorno das atividades, sendo certo que o banco de horas negativo decorreu de uma situação excepcional de isolamento social em face da pandemia da COVID, portanto, decorre de um fato alheio a sua vontade e, portanto, não pode ser penalizado. Mantenho a determinação de devolução dos descontos. Nego Provimento. (TRT-2 10011022420205020013 SP, Relator: IVANI CONTINI BRAMANTE, 4ª Turma - Cadeira 5, Data de Publicação: 08/09/2021)

Diante destas considerações, o instituto da compensação de horas, deve antes de mais nada, decorrer de um diálogo e bom senso entre empregado e empregador. O reconhecimento deste direito deve partir de ambos os lados, pois estar-se-á evitando lesão a direitos trabalhistas, preservando a saúde do empregado, além também de observar os requisitos postos na legislação trabalhista.

Referências bibliográficas:

Martins, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 37 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.

LEITE, Carlos. Henrique. B. CURSO DE DIREITO DO TRABALHO. São Paulo: Editora Saraiva, 2021. 9786555595680. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555595680/. Acesso em: 28 jan. 2022.

MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora Saraiva, 2020. 9788553618408. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553618408/. Acesso em: 29 jan. 2022.

Desconto no salário do empregado: proibições e permissões.

O salário do empregado é, antes de mais nada, uma remuneração pelo trabalho executado pactuado por meio de um contrato de trabalho. O direito do trabalho possui alguns regramentos acerca da proteção do salário. Notadamente, na relação entre empregado e empregador, podem surgir algumas situações que na maioria das vezes, não há previsão na lei trabalhista. 

Mas, no direito do trabalho encontramos alguns princípios que a doutrina aborda, em relação ao salário do empregado. Não aprofundaremos os princípios neste trabalho, mas podemos destacar, dentre eles, o princípio da irredutibilidade salarial, princípio da inalterabilidade salarial, princípio da integralidade salarial, princípio da intangibilidade salarial e princípio da impenhorabilidade salarial, entre outros previstos no artigo 7º da Constituição Federal de 1988. 

No Brasil, a Consolidação das Leis do Trabalho, no seu dispositivo 462 reza que:

Art. 462 - Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

§ 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

§ 2º - É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações " in natura " exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços.

§ 3º - Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela Empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício das empregados.

§ 4º - Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos empregados de dispor do seu salário.

Observamos, no entanto, que o dispositivo acima transcrito, na parte final do caput, permite o desconto em algumas situações, quando resultar de adiantamentos, previsão na lei ou no contrato coletivo.

Torna-se relevante destacar ainda, o parágrafo 1º do artigo 462 da CLT, quando disciplina o desconto no salário do empregado, diante do dano causado pelo empregado, mediante acordo, ou em caso de dolo do empregado. Leia-se dolo do empregado, quando este assume os riscos e tem a intenção de prejudicar a empresa.

Os parágrafos 2º, 3º e 4º, se constata pela terminologia adotada, quando menciona em armazéns, atender as necessidades da época de sua promulgação.

Sergio Pinto Martins (2021, p. 492) destaca que, "Dívida civil ou comercial não poderá ser descontada do salário do empregado. As dívidas que podem ser descontadas são as trabalhistas. Se o empregador fizer um empréstimo ao empregado, não poderá descontá-lo do salário do obreiro, salvo se este concordar com o desconto".

Entrementes, em sua obra Direito do Trabalho, 37ª edição, Sergio Pinto Martins esclarece que:

Os descontos autorizados por lei são, entre outros, da contribuição sindical, desde que autorizada pelo empregado (art. 582 da CLT), do pagamento de prestação alimentícia prevista em ordem judicial, do pagamento de pena criminal pecuniária, de custas judiciais, de dívidas contraídas para a aquisição da casa própria pelo Sistema Financeiro de Habitação (Lei nº 5.725/71), da retenção do saldo salarial quando o empregado pede demissão e não dá aviso prévio ao empregador (parágrafo 2º do artigo 487 da CLT), da mensalidade devida pela empregado sindicalizado (art. 548, b, c/c art. 545 da CLT), da contribuição previdenciária (Lei nº 8.212/91), do imposto de renda na fonte (parágrafo 1º do art. 7º da Lei nº 7.713), do vale-transporte até 6 % do salário do empregado (art. 9º, I, do Decreto nº 95.247/67) e até 20% do custo direto da refeição (art. 2º, I do Decreto nº 5/91).

A doutrina comenta ainda, que em se tratando de multa cometida pelo empregado, não há previsão expressa na CLT, havendo a autorização para desconto no salário do empregado, salvo se estiver previsto em norma coletiva. É o que ocorre geralmente em empresas de transportes de veículos terrestres, em multas cometidas pelos seus motoristas.

Um outro ponto bastante discutido, principalmente nas empresas comerciais, é o desconto de cheque sem provisão de fundos de clientes. A empresa não pode descontar do salário de seus funcionários, os respectivos cheques sem fundos, pois de acordo com o artigo 2º da CLT, o risco do empreendimento não se transfere ao empregado.

O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 342 disciplinou:

Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.

Ademais, é preciso alertar que, é do empregado o ônus probatório de provar o vício de consentimento ou do ato jurídico.

Como bem destaca Sergio Pinto Martins (2021, p. 491), "O Direito do Trabalho tem como um de seus postulados fundamentais o princípio da intangibilidade salarial". 

Em que pese a legislação trabalhista busque assegurar a proteção integral ao salário, há situações que são previstas na lei o desconto salarial, como vimos a cima, e a outras situações que podem decorrer de um acordo entre empregado e empregador.

Referências bibliográficas:

Martins, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 37 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021. 

LEITE, Carlos. Henrique. B. CURSO DE DIREITO DO TRABALHO. São Paulo: Editora Saraiva, 2021. 9786555595680. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555595680/. Acesso em: 22 jan. 2022.

 

Contrato de trabalho: uma abordagem teórica.

A doutrina jurídica especializada, no âmbito do direito do trabalho, se encarrega de pensar e abordar o contrato de trabalho. Identificar a natureza jurídica do contrato de trabalho, para compreendê-lo na prática, é admitir suas várias formas de se celebrar seja numa relação de trabalho ou ainda numa relação de emprego.

O contrato de trabalho tem uma tênue característica do contrato do direito civil. Há um movimento na doutrina, que aponta para o contrato de locação de serviço, outros contrato de arrendamento, e tem uma minoria que entende ser um contrato de sociedade.

Buscamos distinguir o contrato de trabalho na relação de trabalho e na relação de emprego. Essa distinção é praticada pela doutrina. Dissemos que há contrato de trabalho numa relação de emprego, quando se está diante do empregado e do empregador, pessoa física e pessoa jurídica, em que o empregado é subordinado ao seu empregador. 

Já na relação de trabalho, ocorre entre o trabalhador autônomo, e a pessoa que contrata o trabalho. Pode-se então falar em contrato de trabalho entre o advogado e o cliente, entre o médico e o paciente, entre o engenheiro e o cliente.

Sergio Pinto Martins (2021, p. 158), pontifica que "Contrato de trabalho é gênero, e compreende o contrato de emprego. Contrato de trabalho poderia compreender qualquer trabalho, como o do autônomo, do eventual, do avulso, do empresário".

Assim quando nos reportamos a contrato de trabalho, estamos ao mesmo tempo, falando do contrato de trabalho e do contrato de emprego, mas, sempre respeitando suas peculiaridades.

Como bem acentua Martins (2021, p. 159), "A CLT ajuda a confundir o assunto, ora usando a expressão relação de emprego (parágrafo 1º do art. 2º, art. 6º), ora empregando contrato de trabalho (arts. 443, 445, 448, 451, 468, 477, parágrafo 3º do art. 651), ora relação de trabalho (art. 233-A), ora vínculo empregatício (parágrafo único do art. 442)".

Aliás, aproveitamos para fazer um adendo, que já se está na hora, aqui no Brasil, de termos um Código do Trabalho e um Código do Processo do Trabalho, a exemplo de Portugal. Pois entendemos que uma legislação aperfeiçoada resulta em uma justiça melhor aplicada.

Adotamos o conceito de contrato de trabalho empregado por Carlos Henrique Bezerra Leite (2021, p. 202), "De forma simples, portanto, conceituamos o contrato individual de trabalho como o negócio jurídico regulado pelo direito do trabalho que estabelece um conjunto de direitos e deveres para o empregado e para o empregador".

Bezerra Leite menciona ainda a função social do contrato de trabalho. É assertiva esta conexão com o princípio da função social do contrato e o direito do trabalho. De acordo com Bezerra Leite (2021, p. 201), "Em síntese, parece-nos factível sustentar juridicamente que, por força do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais (art. 186 da CF), todas as vezes que ocorrerem violações dos direitos fundamentais (civis, sociais e metaindividuais) dos trabalhadores, também haverá violação ao princípio da função social (ou socioambiental) do contrato de trabalho".

Na obra de Sergio Pinto Martins, é possível se fazer uma leitura sobre o contrato de trabalho pela teoria anticontratualista, teoria da instituição, teoria da relação de trabalho, teoria contratualista e teoria mistas. 

Ensina Sergio Pinto Martins (2021, p. 169):

Mostra a redação do art. 442 da CLT uma concepção mista, pois até mesmo equipara o contrato de trabalho à relação de empego. A comissão encarregada de elaborar o projeto da CLT era integrada por dois institucionalistas (Rêgo Monteiro e Dorval Lacerda) e dois contratualistas (Arnaldo Sussekind e Segadas Vianna). O consenso acabou por levar a redação do art. 442 da CLT a ter aspectos contratualistas, quando faz referência a acordo tácito ou expresso (acordo de vontades), e institucionalistas, quando usa a expressão relação de emprego.

Por mais que sejam questões teóricas e jus-filosóficas, pensar o contrato de trabalho é nossa tarefa, enquanto operadores do Direito.

O estudo dos institutos do direito do trabalho, devem ser abordados a fim de contribuir com o aperfeiçoamento da relação empregatícia, e consequentemente com a eficiência da prestação da tutela jurisdicional laboral.   

Referências bibliográficas:

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho - 37. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021. p. 158.

LEITE, Carlos. Henrique. B. CURSO DE DIREITO DO TRABALHO. São Paulo: Editora Saraiva, 2021. 9786555595680. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555595680/. Acesso em: 15 jan. 2022. p. 202.