Hipoteca, penhor e anticrese: uma compreensão das modalidades dos direitos reais de garantia.

A garantia real é um procedimento previsto no Código Civil Brasileiro de 2002, que tem como objetivo dar maior segurança ao credor, uma vez que o patrimônio do devedor  fica condicionado até o cumprimento da obrigação creditícia.

Neste breve estudo destacamos as três principais garantias: hipoteca, penhor e anticrese. Sendo que há ainda a Lei n. 13.043/2014, que trata da alienação fiduciária em garantia.

Não podemos compreender os institutos enunciados sem mencionar o Direito Romano. Os Romanos consideravam a vida do devedor, como garantia da dívida. Com a evolução da sociedade, passou-se então a ser considerado como garantia, a liberdade da pessoa. Mas foi com as conquistas dos direitos e garantias fundamentais, que o patrimônio do devedor, a coisa, passou a responder por suas dívidas.

No Brasil, já houve a possibilidade de prisão civil pela insolvência do devedor, o que mais tarde o STF declarou sua inconstitucionalidade.

As garantias reais foram muito bem empregadas, em contratos de financiamentos de bens móveis, principalmente em contratos de veículos, fato este considerado importante para a economia do país.

Importa destacar que, o credor possui o direito ao valor da coisa, e não a coisa propriamente dita, razão esta que alguns doutrinadores sustentam que o direito real de garantia é limitado.

O artigo 1.424 do Código Civil de 2002, em homenagem ao princípio da especialidade, exige o cumprimento de alguns requisitos para a efetivação da garantia, in verbis:

Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia:

I - o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;

II - o prazo fixado para pagamento;

III - a taxa dos juros, se houver;

IV - o bem dado em garantia com as suas especificações.

Destarte, as garantias de direitos reais podem ser extintas pelo pagamento do débito, pela excussão com penhora e hasta pública, pela renúncia do credor,  ou ainda pela confusão entre credor e devedor.

A hipoteca, é um instituto que tem suas origens na codificação de Justiniano. É bem verdade que a hipoteca, com o aperfeiçoamento das leis e práticas do comércio, permaneceu em nossas legislações como um direito real de garantia, exercendo uma função de dar maior segurança jurídica nas relações entre os particulares. Pois o objetivo é a solvabilidade do crédito.

Neste diapasão, conceituamos a hipoteca como um direito real que recaí sobre o imóvel do devedor, a fim de garantir o adimplemento da obrigação pactuada, uma vez o devedor não satisfeito a obrigação, o credor tem o direito de executar a coisa para si, podendo ainda recair em imóvel de terceiro, que não integra a relação entre credor e devedor.

A hipoteca exerce assim, uma função de garantia para o credor, uma probabilidade de adimplemento da obrigação negocial. Destacamos que a hipoteca é indivisível. Caso as partes assim decidirem, podem especificar sobre em qual coisa recairá a hipoteca, afastando no entanto a indivisibilidade.

Mormente, a hipoteca pode ser convencional, aquela em que as partes melhor pactuam. Ou legal, aquela determinada por lei, ou judicial, por meio da sentença.

Já o penhor, pode ser conceituado como, o instituto de direitos reais de garantia, que recaí sobre a coisa móvel, cuja a posse da coisa é transferida ao credor, na hipótese de inadimplemento da obrigação. Nessa toada é o artigo 1.431 do Código Civil Brasileiro: "Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação".

Em exceção a regra vem o parágrafo único do artigo acima transcrito, in verbis: "No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar".

O penhor também pode ser convencional, legal, rural (agrícola e pecuário), industrial, mercantil, de veículos, de títulos de crédito.  Sua extinção também decorre do adimplemento da obrigação.

Em que pese ser um instituto de pouca utilização nos dias atuais, a anticrese também é um instituto de direito real de garantia.

Ocorre a anticrese quando, ao credor é transferido a posse de coisa imóvel, para que os frutos percebidos da coisa, sejam amortizados da dívida, objeto da relação obrigacional.

A doutrina menciona ser uma prática entre o direto grego e egípcio. Não se tem relatos históricos, sobre a autonomia deste instituto, entre os Romanos, para eles, a anticrese era um anexo ao penhor, ou à hipoteca.

O artigo 1.506 do Código Civil de 2002, se encarregou de disciplinar a anticrese: "Pode o devedor ou outrem por ele, com a entrega do imóvel ao credor, ceder-lhe o direito de perceber, em compensação da dívida, os frutos e rendimentos".

O credor anticrético, possui a responsabilidade de administrar a coisa, fruindo dos frutos e utilidades, mas não está isento de prestar contas, sendo que deverá apresentar anualmente, balanço de sua administração. É o teor do artigo 1.507 do Código Reale.

Sem a intenção de esgotar o assunto sobre os direitos reais de garantia, revisitamos brevemente os institutos, que possuem uma função de garantir as relações obrigacionais entre credores, devedores e terceiros. 

Os direitos reais são, todavia, um dos pilares do Direito Civil, com grande importância prática nas relações jurídicas entre os particulares, com reflexos na economia e na geração de riquezas, e ao mesmo tempo contribuem para a ordem e a pacificação social.